Ændringer i private og offentlige kontrakter

 

Ændringer i kontrakter er underlagt kontraktretlige regler, og kan også være underlagt udbudsretlige regler når det vedrører offentlige kontrakter. I det følgende gennemgås nogle af de hovedpunkter, det er vigtigst at være opmærksom på.

 

 

Hovedreglen: Ændringer kræver gensidig enighed og aftale

Ændringsret (og heraf den afledte ændringspligt) i kontrakter refererer til parternes ensidige mulighed for at ændre betingelser eller vilkår i allerede indgåede kontrakter. Ændringer af kontrakten kan eksempelvis omfatte leverancens kvalitet og omfang, priser, leveringsvilkår mv.

 

Udgangspunktet i dansk ret er, at en kontraktpart ikke kan gennemføre en ændring uden den andens parts samtykke. Der består altså ikke nogen almindelig ændringsret  i alle typer af kontrakter. Ændringer kræver derfor som udgangspunkt en konkret aftale mellem parterne, idet den oprindeligt indgåede kontrakt er bindende i ”alle dens ord og punkter” og således ikke kan ændres uden enighed.

 

En anden situation foreligger, hvis parterne allerede i deres oprindelige aftale har taget stilling til, hvilke ændringer der kan ske i kontraktens levetid, f.eks. at priser kan ændres når visse betingelser er opfyldt. Der er i denne situation ikke tale om en ændring af kontrakten, men om ændringer i medfør af  kontrakten. Parterne kan dog være uenige om, hvilke ændringer der nærmere må betragtes som ændringer i medfør af  kontrakten versus ændringer af kontrakten. Denne konflikt må afgøres ved fortolkning.

 

 

Undtagelser: der består en begrænset ret til at ændre visse typer af aftaler

Selvom der er en vis usikkerhed om spørgsmålet, synes der at være en ensidig ret for en kunde til at ændre aftaler der indeholder et projekt – eller udviklingselement, og hvor formålet er at imødekomme kundens individuelle behov. Dette gælder f.eks. entrepriseaftaler og IT-udviklingsaftaler. Ændringsretten er ofte en kutyme, og har bl.a. fundet udtryk i AB 18, § 23:

 

”Bygherren kan forlange ændring i arbejdet, når ændringen har naturlig sammenhæng med de aftalte ydelser. En ændring kan gå ud på, at entreprenøren skal yde noget i tillæg til eller i stedet for det oprindelig aftalte, at ydelsens karakter, kvalitet, art eller udførelse skal ændres, eller at aftalte ydelser skal udgå.”

 

Ændringsretten gælder som udgangspunkt kun for kunden, ikke for leverandøren. Desuden er der enighed om, at hvis ændringsretten medfører omkostninger for leverandøren, så skal disse omkostninger kompenseres.

 

Ændringsretten kan også ses i længerevarende kontrakter, hvor der sker væsentlige ændringer i aftaleomstændighederne, f.eks. hvor lovgivning, økonomiske grundvilkår mv. ændres radikalt. Det samme gælder i tilfælde af force majeure eller hardship (dvs. hvor det ikke er umuligt, men væsentligt hårdere at opfylde de pågældende forpligtelser), hvor ændringsretten ofte påberåbes som en mulighed for at få kontrakten i rette balance igen.

 

Ændringsretten kan begrundes i aftaleforudsætninger, ligesom loyalitetspligter og aftalelovens § 36 om urimelige aftaler ses inddraget som begrundelse. I disse tilfælde synes det også anerkendt, at både kunde og leverandør kan kræve ændringer. Der er dog samtidig enighed om, at der må være visse grænser for ændringsretten, f.eks. at den anden part ikke stilles væsentligt ringere eller forvoldes urimelig ulempe, ligesom eventuelle omkostninger som nævnt skal kompenseres. 

 

Ændringsretten gælder ikke, hvis hele aftalens formål er at sikrer den anden aftalepart mod at ændringer kan ske. Det sidstnævnte gælder aftaler med et væsentligt spekulationsmoment, f.eks. hvor en vare, der ofte svinger meget i pris, sælges på en fastprisaftale der netop skal sikre mod prissvingninger, og disse risici er indregnet i den pris, leverandør og kunde har forhandlet.

 

 

Ændring af offentlige kontrakter underlagt udbudsloven mv.

Ændringer af offentlige kontrakter kan som udgangspunkt frit ske, så længe der er tale om ændringer i medfør af  kontrakten. Dette fremgår af Udbudslovens § 179:

 

”Ændringer af en kontrakt eller en rammeaftale, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer. Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse og må ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.”

 

Udbudslovens § 179, stk. 2 nævner bl.a. prisindeksering, udskiftning af kommunikationsudstyr og imødekommelse af tekniske vanskeligheder, der er opstået under drift og vedligeholdelse, og som er forudset i udbudsmaterialet, som eksempler på ændringer i medfør af kontrakten.

 

I modsætning til private aftaler, kan ændringer af offentlige kontrakter  herudover kun ske i overensstemmelse med udbudslovens regler herom. Udgangspunktet er således, jf. Udbudslovens § 178, at ordregiver skal gennemføre en ny udbudsprocedure, hvis der ændres grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale. 

 

Et grundlæggende element, forklares det i § 178, er et element der bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt, f.eks. når:

 

”1) ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren

2) kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for

3) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde eller

4) en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten.”

 

Undtagelserne til, at der ikke kan foretages ændringer af den offentlige kontrakt eller rammeaftale, fremgår af §§ 180-183, hvoraf de vigtigste regler er:

 

Ændringer af en kontrakt eller rammeaftale anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer, når værdien af ændringerne er lavere end tærskelværdierne i Udbudslovens § 6 og 10 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter, eller lavere end 15 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt, for så vidt angår bygge- og anlægskontrakter. Ændringer må dog ikke ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.

 

Ændringer vedrørende supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer fra den oprindelige leverandør anses ikke som ændringer af grundlæggende elementer i kontrakten, når ændringerne er nødvendige for gennemførelsen af kontrakten, og når anvendelse af en anden leverandør

1) ikke er mulig af økonomiske eller tekniske årsager

2) vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger.

 

Værdien af supplerende bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser eller vareleverancer må dog ikke overstige 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt. Hvis der foretages flere successive ændringer, gælder begrænsningen på 50 % for hver enkelt ændring.

 

Det fremgår endvidere af bestemmelserne, at udskiftning af den oprindelige leverandør ikke anses som en ændring af grundlæggende elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af en klar, præcis og entydig ændringsklausul eller -mulighed, jf. § 179, eller når der er tale om hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering mv. når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af loven.

 

Endelig anses ændringer af en kontrakt ikke som en ændring af grundlæggende elementer, når behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver, når kontraktens overordnede karakter ikke ændres og værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt. Denne situation kan f.eks. forekomme ved force majeure.

 

Det er vigtigt at bemærke, at enhver ændring af offentlige kontrakter skal være i overensstemmelse med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed, ikke-diskrimination og proportionalitet. Offentlige myndigheder skal altså altid følge de specifikke procedurer og krav, der er fastsat i udbudslovens §§ 178-184 for at sikre en korrekt og lovlig håndtering af ændringer i offentlige kontrakter.

 

Opsummering:

• Der skal altid skelnes mellem ændringer i medfør af kontrakter og ændringer af kontrakter.

 

• Der gælder som udgangspunkt ikke en almindelig ret til ensidigt at ændre kontrakter. Dog er der en begrænset ret til ensidigt at ændre kontrakter inden for særlige områder, f.eks. entreprise og IT-udviklingsprojekter, mod betaling af omkostninger.

 

• Der kan som udgangspunkt frit ske ændringer i medfør af offentlige kontrakter, hvor dette er forudsat i udbudsmaterialet, mens ændringer af kontrakter som udgangspunkt ikke er tilladt, medmindre de lever op til de specielle regler i Udbudslovens § 178-184.

 

Emnet uddybes nærmere på kurset ”Grundlæggende kontraktret” – læs mere om kurset her.

Artiklen er skrevet af René Franz Henschel, Professor, Juridisk Institut, Aarhus Universitet.