Force majeure: Hvorledes skal kontraktvilkår justeres fremadrettet?

Hos NSCCM har vi modtaget en række spørgsmål i relation til COVID-19 krisen, ikke kun i relation til krisen nu og her, men også hvorledes man fremadrettet justerer sine kontrakter, så de tager højde for uventede begivenheder. Nedenfor behandles en række af disse spørgsmål.

 

Spørgsmål: Er COVID-19 krisen en force majeure-situation?

Svar: Det kommer an på de konkrete omstændigheder, herunder om man er køber eller sælger, hvad der står i kontrakten, og hvornår denne kontrakt blev indgået.

 

Tages der udgangspunkt i reglen i Købelovens § 24, er der umiddelbart meget ringe mulighed for at blive fritaget for sine forpligtelser i dansk ret under henvisning til force majeure. 

 

Dels skal det være udelukket (umuligt) at opfylde, dels henvises der til helt ekstraordinæreomstændigheder såsom krig, indførselsforbud og lign., som sælger ikke burde have taget i betragtning i forbindelse med aftalens indgåelse.

 

Imidlertid er der i teori og retspraksis enighed om, at denne meget snævre mulighed for at påberåbe sig force majeure ikke mere er tidssvarende. I retspraksis er der nu mange eksempler på, at det er en vurdering af, om der foreligger ekstraordinære omstændigheder uden for sælgers kontrol, når det skal afgøres om en sælger skal fritages for ansvar – ikke om det rent faktisk er fuldstændigt umuligt at levere. Dog skal sælger have gjort alt, hvad der praktisk er muligt og forretningsmæssigt rimeligt, for at overvinde hindringen – f.eks. ved at vælge alternative forsyningskilder eller leverandører.

 

Samtidig skal parterne læse kontraktens bestemmelser om force majeure grundigt. Det er således muligt at aftale, at sælger kan blive fritaget for sin leveringsforpligtelse og dermed også ansvar i videre omfang end dansk rets almindelige regler, f.eks. i tilfælde af store prisstigninger, forsinkelse fra underleverandører eller transportvanskeligheder.

 

Der er enighed om, at den traditionelt meget snævre mulighed for fritagelse stadig er gældende for så vidt angår købere – d.v.s. det skal være noget nær næsten umuligt at modtage levering eller betale på grund af ekstraordinære omstændigheder, før en køber fritages for sine forpligtelser. Generelt er pengemangel eller manglende omsætning ikke en undskyldning for ikke at modtage varen eller betale for den.

 

Derfor:

Leverandører vil have mulighed for at påberåbe sig force majeure med henvisning til COVID-19, hvis de konkret kan påvise, at det er umuligt eller ud fra en rimelig økonomisk og forretningsmæssig betragtning praktisk taget umuligt at levere. Desuden skal sælger påvise, at leveringshindringen rimeligvis ikke var til at forudse eller overvinde, og skyldes begivenheder uden for sælgers kontrol.

Sælgere kan endvidere blive fritaget, hvis sælger i videre omfang har fået indføjet bestemmelser, der dækker COVID-19 vanskeligheder i kontrakten.

 

Købere vil som udgangspunkt have meget ringe chancer for at påberåbe sig force majeure, idet de stadig vil kunne betale, ligesom de som udgangspunkt stadig vil kunne tage imod levering. 

 

Bemærk: der er særlige regler for offentlige indkøb (se nærmere herom på NSCCM LinkedIn)

 

Spørgsmål: Er der tale om hævebegrundende misligholdelse, hvis en sælger ikke kan levere eller en køber ikke tage imod levering pga. force majeure?

Svar: Ja, hvis der foreligger en force majeure-situation, er der som udgangspunkt tale om misligholdelse, selvom det ikke er parternes skyld, så at sige. Derfor vil kontrakten principielt kunne ophæves, men man vil ikke kunne kræve erstatning, bod m.v.

 

Mange kontrakter indeholder dog klausuler, hvorefter en parts forpligtelse til at levere bliver udskudt, så længe der er tale om force majeure. Som regel aftales det, at levering udskydes f.eks. 30, 60 eller op til 90 dage, hvorefter det er muligt at hæve kontrakten, hvis det stadig ikke er muligt at levere p.g.a. force majeure.

 

Samtidig vil man i længerevarende kontrakter, rammeaftaler med successive leverancer m.v. ikke nødvendigvis kunne hæve hele kontrakten i en force majeure-situation, men som udgangspunkt kun påvirkede leverancer (hvilket ofte vil være særligt reguleret i kontrakten).

 

Sælger vil oftest fastholde aftalen, og så bede køber om at modtage varen senere – og eventuelt også give henstand med betalingen.

 

Derfor:

Undersøg dine kontrakter og find ud af, om der er mulighed for at hæve kontrakten allerede nu eller hvis COVID-19 krisen fortsætter.

 

Hvis du har mulighed for at hæve, men ikke ønsker at gøre dette lige nu, så husk at gøre opmærksom på dette og tage de rette forbehold når du kommunikerer med dine kunder/leverandører – ellers kan man efterfølgende komme frem til, at kontrakten de facto er blevet ændret, og/eller at du har fortabt din hæveret.

 

 

Spørgsmål: Hvilke ting skal man ellers tjekke nu i denne krise m.h.t. force majeure?

Svar: Der opstår herudover en række andre spørgsmål, som du bør være opmærksom på:

 

• Har du husket at gøre opmærksom på, at der er tale om en force majeure-situation? Du kan miste retten til at gøre force majeure gældende – og blive erstatningsansvarlig – hvis du ikke har gjort din medkontrahent opmærksom på det i tide.
• Kan du bevise, at der er tale om en force majeure-situation? F.eks. har kinesiske myndigheder udstedt beviser på COVID-19 force majeure til kinesiske leverandører, der herefter kan præsentere disse beviser for deres kunder. Det er dog ikke sikkert, at sådanne beviser altid vil få afgørende betydning, hvis det skulle komme til en retssag.
• Er det din egen underleverandørs forsinkelse, der har været skyld i din forsinkelse? I givet fald vil du normalt kun kunne gøre force majeure gældende, hvis såvel du som din underleverandør lever op til kravene om fritagelse p.g.a. force majeure.
• Husk, at hvis kontraktens opfyldelse har været sat på pause, så er det ikke sikkert at kontrakten løbetid forlænges. Dette kommer an på en fortolkning af kontrakten.
• Hvis en leverandør ikke har nok til alle kunder, og kan påberåbe sig force majeure, vil leverandøren have mulighed for at fordele sine leverancer pro rata mellem sine kunder. ”Prefered Customer Clauses” kan dog volde problemer her…
• Hvis du ikke har mulighed for at gøre force majeure gældende, kan der være andre muligheder, f.eks. Hardship eller endda aftalens ugyldighed.

 

Under alle omstændigheder er det vigtigt, at såvel købere som sælgere fremadrettet får justeret deres kontraktvilkår om force majeure, hardship, ændringsbeføjelser m.v. samt disse vilkårs sammenhæng med bl.a. ophævelse, bod og erstatning. Det er således NSCCM´s opfattelse, at de nuværende kontrakter ofte ikke i tilstrækkeligt omfang kan håndtere følger af bl.a. COVID-19 krisen og andre tilsvarende hændelser, ligesom man ofte ikke har processer om forhandling, eksperters inddragelse m.v.

 

NSCCM kan hjælpe dig med at guide din virksomhed på rette vej

NSCCM er officiel træningspartner med IACCM/World Commerce & Contracting, og som de eneste i Norden tilbyder vi IACCMs internationalt anerkendte certificeringsuddannelser. 

Vi udbyder kurser og uddannelser på forskellige kompetenceniveauer, alt efter hvor meget du er inde over kontrakter til daglig. Ved at følge linket kan du også læse mere om contract management og FAQ.